Le pouvoir constituant originaire est le pouvoir d'établir des règles fondamentales relatives à la dévolution et à l'exercice du pouvoir politique. Ainsi, il crée une nouvelle Constitution pour un Etat donné.
Un pouvoir né d'un vide constitutionnel [modifier]
Par définition, le pouvoir constituant originaire apparait ponctuellement, à la suite d'une discontinuité constitutionnelle. A l'occasion d'un évènement particulièrement important et exceptionnel, en effet, l'ordre constitutionnel précédent est détruit. Il se crée donc un vide constitutionnel, qu'il appartient de combler.
Ce vide constitutionnel peut être notamment créée par une Révolution ou un coup d'État. Ainsi, en France, de nombreuses constitutions ont été élaborées entre 1791 et 1804, avec une succession de régimes. Ces modifications ont eu lieu lors de la Révolution française.
Ce vide constitutionnel peut aussi avoir sa cause dans l'apparition d'un nouvel État. On peut ainsi citer l'exemple des différents pays qui sont issus de la décolonisation française et anglaise.
Le vide constitutionnel peut enfin apparaitre à la suite d'une guerre. D'abord, on peut considérer que l'occupation prolongée du territoire justifie la création d'un nouvelle Constitution. C'est l'exemple de l'Allemagne de l'Ouest, après la défaite de 1945, ayant abouti à la création de la Loi fondamentale du 23 mai 1949. On peut aussi citer la Constitution irakienne, créée pendant une occupation étrangère.
Une autre hypothèse est qu'à la suite d'une guerre, le pouvoir constituant originaire remette en vigueur la Constitution précédente, afin de démontrer la continuité de l'État. Elle peut être illustrée par l'Autriche, qui en 1945, a préféré redonner vie à la Constitution du 1er octobre 1920 (écrite notamment par Hans Kelsen), dont l'application avait été interrompue en 1938 par l'Anschluss, plutôt que d'écrire une nouvelle Constitution.
Pouvoir constituant dérivé [modifier]
Le pouvoir constituant dérivé ou institué est créé lui-même par la Constitution. Il dispose d'une compétence de révision de la Constitution, qui doit obéir à des conditions de forme (procédure pour réviser la Constitution) et à des conditions de fond (portée de la révision envisagée). L'étude du pouvoir constituant dérivé est donc liée à l'étude des révisions constitutionnelles.
Le terme d'institué est établi en référence aux institutions qui disposent de ce pouvoir constituant. Le terme de dérivé, lui, permet d'insister davantage sur le fait que ce pouvoir constituant tient son fondement du pouvoir constituant originaire lui-même, par le moyen de la Constitution.
N.B : Le terme de pouvoir constitué que l'on trouve parfois ne renvoie pas au pouvoir constituant dérivé ou institué, mais aux pouvoirs édictés dans la Constitution, qui peuvent être le pouvoir exécutif, législatif ou judiciaire.
Le pouvoir constituant dérivé, critère de la souplesse ou de la rigidité de la Constitution [modifier]
La place donnée au pouvoir constituant dérivé est donc caractéristique du caractère souple ou rigide de la Constitution, c’est-à-dire de la facilité à réviser la Constitution. Si le pouvoir constituant dérivé dispose d'une large compétence, la Constitution peut raisonnablement être considérée comme souple. Si au contraire, cette révision par le pouvoir constituant dérivé est difficile, la Constitution peut être considérée comme rigide.
Par exemple, la Constitution française, instituant un pouvoir constituant dérivé à son article 89 peut être considérée comme souple : le pouvoir constituant dérivé est facilement exercé par le moyen du Congrès. De très nombreuses révisions constitutionnelles ont eu lieu sous la Cinquième République : 23 à ce jour ont abouti, sans que l'intervention du peuple ne soit systématique, par le moyen du référendum, qui est pourtant le moyen ordinaire d'une révision de la Constitution, la ratification par le Congrès devant en être (formellement du moins) l'exception.
À l'inverse, la Constitution des États-Unis d'Amérique, elle, est beaucoup plus difficile à réviser. Le dernier amendement, par exemple, a mis près de deux siècles pour être consacrée à la valeur constitutionnelle : il a été proposé par le Congrès le 25 septembre 1789, et n'a été déclaré ratifié que le 18 mai 1992, soit 203 ans après.
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